Ce sont 98 pages qui risquent de mettre le feu aux poudres. Elles ont déjà poussé des centaines de manifestants à se rassembler devant la Cour suprême américaine depuis lundi 2 mai au soir, peu après la publication par le site Politico d'une ébauche de décision des juges qui remettraient en cause le droit à l'avortement. 

Réunis pour défendre "le droit des femmes à disposer de leur corps", ces Américains craignent que la plus haute autorité judiciaire du pays revienne sur le célèbre arrêt Roe vs Wade de la Cour suprême. Rendue en 1973, cette décision a offert une protection fédérale aux femmes ayant recours à l'avortement. 

Mais depuis la présidence de Donald Trump, la Cour suprême a basculé à droite de l'échiquier politique grâce à la nomination de trois juges conservateurs. Pour le camp républicain, le temps était venu de tourner la page de Roe vs Wade. "Depuis 1970, les conservateurs estiment que la Cour suprême avait outrepassé ses prérogatives avec cette décision", rappelle Jean-Éric Branaa, maître de conférences à l'université Panthéon-Assas et spécialiste de la politique et de la société américaines. 

"Les perspectives sont très sombres pour les militants du droits à l'avortement", affirme Emma Long, politologue et spécialiste de l'histoire de la Cour suprême américaine à l'université d'East Anglia (Norwich). "C'est n'est pas seulement un retour à l'avant 1973 qui se dessine, cette décision, si elle vient à être confirmée, a le potentiel de marquer un retour à la situation juridique du début du XX^e siècle", estime, quant à lui, Jacob Maillet, spécialiste du droit constitutionnel nord-américain et professeur à l'université Paris Descartes.

Plus qu'une fuite, un tremblement de terre juridique

Qu'on ne s'y trompe pas : pour l'instant, l'émotion suscitée par les révélations de Politico ne concerne pas (encore) une décision de la Cour suprême. Il s'agit d'un premier jet rédigé par Samuel Alito, l'un des juges de la Cour suprême, qui a fuité à la presse. 

Mais "il est très rare que le sens de la décision change entre cette mouture et la version finale", rappelle Emma Long. En fait, cette première version du jugement est toujours rédigée après un vote en interne des neuf juges pour savoir dans quel sens la Cour suprême va trancher une affaire. En d'autres termes, le plus dur est déjà fait avec ce texte, et "les changements à attendre concernent plutôt des éléments de langage et des formulations", précise cette experte.

En l'espèce, dans l'affaire qui leur a été soumise - concernant une loi de 2018 du Mississippi limitant le recours à l'avortement -, il a été expressément demandé aux juges de revenir sur Roe vs Wade. "C'est exactement ce que cette première mouture de la décision fait : elle annule ce précédent et affirme que le droit à l'avortement n'est pas protégé par la constitution", résume Jacob Maillet.

Ce qui est d'autant plus inquiétant pour le camp progressiste, c'est que "la décision s'appuie sur des arguments solides", affirme Jean-Éric Branaa. Les magistrats conservateurs ont adopté une interprétation dite "originaliste" de la constitution pour rejeter Roe vs Wade. Une approche qui consiste à coller au plus près du texte de la constitution et de la signification que les pères fondateurs des États-Unis ont voulu lui donner. Et dans cette optique, la Cour suprême estime aujourd'hui "que le droit constitutionnel à la vie privée ne couvre pas le droit à l'avortement comme cela avait été décidé dans Roe vs Wade", note Éric Branaa.

"Ce qu'il faut bien comprendre, c'est que pour les Américains, et encore plus les 'originalistes', un droit protégé par la constitution est sacré, voire quasi-divin. Et, l'idée que le droit à l'avortement puisse être quasi-divin a toujours eu du mal à être accepté aux États-Unis", explique Jacob Maillet.

Cette lourde défaite annoncée pour les militants du droit à l'avortement sonne donc aussi comme le triomphe du courant "originaliste" au détriment de ceux qui, comme à l'époque de Roe vs Wade, estime que la constitution est "un texte vivant qui doit être interprêté en tenant compte de l'évolution de la société", explique Jean-Éric Branaa. 

Le droit à l'avortement et au-delà

Un autre argument des "originalistes", invoqué dans le premier jet de la décision mettant fin à Roe vs Wade, est de dire que tout ce qui n'est pas expressément cité dans la constitution comme relevant de la compétence fédérale est du ressort des États. Roe vs Wade avait donc tort de soustraire la question de l'IVG à la compétences des États.

Une logique qui "ouvre tout un champ des possibles aux conservateurs", estime Jean-Éric Branaa. Dans son histoire récente, la Cour suprême a eu recours au même grand principe du respect de la vie privée pour juger qu'il était illégal de criminaliser l'homosexualité (2003), pour reconnaître le mariage homosexuel (2015), et protéger le droit à la contraception (1965) ou même accorder un droit à la pornographie (1969).

Autant d'acquis qui pourraient être remis en cause. La Cour suprême pourrait décider de remettre tous ces sujets entre les mains des gouverneurs d'États. Les États-Unis reviendraient ainsi à la situation du début du XX^e siècle quand la carte juridique américaine était un "patchwork où chaque État faisait un peu comme bon lui semblait", rappelle Emma Long.

Mais pour cette experte, "le combat tourne pour l'instant autour du droit à l'avortement. Personne ne dit que les conservateurs vont ensuite s'attaquer aux autres sujets". 

Peut-on encore sauver le droit à l'avortement ?

Face à la fin annoncée de Roe vs Wade, les libéraux (la gauche politique américaine) ont commencé à débattre fiévreusement des meilleurs moyens de sauver le droit à l'avortement.

L'une des idées principales seraient d'amender la constitution pour y inscrire la protection du droit à l'avortement. "C'est techniquement envisageable mais politiquement impossible", résume Emma Long. Il faudrait, en effet, une majorité des deux tiers dans les deux chambres du Congrès… ce qui est déjà peu probable.

Tout amendement à la constitution nécessiterait en outre d'être ratifié par trois quart des États. "Déjà que les États-Unis ont échoué à faire ratifier un amendement qui reconnaîtrait l'égalité entre les hommes et les femmes, je ne vois pas comment ils réussiraient pour un sujet qui divise beaucoup plus l'opinion", souligne Jacob Maillet.

À défaut d'amendement, l'administration Biden pourrait faire adopter une loi fédérale obligeant, par exemple, les États à offrir des centres d'avortement. Mais "une telle loi risque de ne jamais être appliquée dans les États conservateurs et je ne pense pas que Joe Biden a le soutien politique populaire nécessaire pour engager un bras de fer sur cette question", résume Emma Long.

Mais le président pourrait aussi tenter d'augmenter le nombre de juges siégeant à la Cour suprême et de nommer des magistrats libéraux pour renverser la tendance avant que la décision tant redoutée soit rendue. C'est ce qu'on appelle le "court packing" ("bourrage de la cour") et Joe Biden pourrait y avoir recours en s'appuyant sur sa majorité au Congrès. 

Sauf qu'il y a peu de chance qu'il le fasse. D'abord, parce que "les démocrates modérés s'y opposeront très probablement, ce qui fait que le président n'aurait pas de vrai majorité", estime Jacob Maillet. Ensuite, parce que ce serait perçu comme "une manœuvre purement politicienne pour bloquer une décision prise par une cour majoritairement conservatrice, ce qui réduirait considérablement la légitimité de la Cour suprême qui apparaîtrait comme un simple outil politique", avertit Emma Long.

Le président américain ne compte pas, cependant, en rester là. Il a appelé, mardi, les électeurs américains de faire de la protection de l'IVG l'un des grands thèmes de la campagne pour les élections de mi-mandat qui doivent se dérouler en novembre 2022.